STF AUTORIZA COBRANÇA DE ICMS-DIFAL DE EMPRESAS DO SIMPLES NACIONAL

No apagar das luzes de terça-feira (11/05), o Supremo Federal Tribunal encerrou o julgamento do RE 970.821, Tema 517, sob Repercussão Geral, permitindo a cobrança antecipada de ICMS relativo ao diferencial de alíquota de mercadoria adquirida em outro Estado por empresa optante do Simples Nacional.

Seguindo o voto do Ministro Relator Edson Fachin, o plenário do STF considerou constitucional a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS para empresas do Simples Nacional e que tal cobrança não viola o princípio da não-cumulatividade. 

Nesse sentido, foi firmada a tese de constitucionalidade da “cobrança de diferencial de alíquota de ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos".

Originariamente, a empresa sustentava que a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS não era compatível com o regime diferenciado e favorecido do Simples Nacional. Por sua vez, o Estado do Rio Grande do Sul defendia a aplicação do ICMS-Difal, ao argumento de que a imposição tributária não violava nem a LC nº 123/06 nem a Constituição Federal.

Com efeito, em 2016, o Recurso Extraordinário nº 970.821, interposto pela microempresa, impugnou o acórdão proferido pelo egrégio TJRS, o qual manteve a aplicação da cobrança do ICMS-Difal, no sentido de que a norma estadual não extrapolava o preceito do art. 155 da Constituição, bem assim que a cobrança antecipada do ICMS decorrente de mercadorias adquiridas de outros Estados, por empresas do Simples Nacional, encontra respaldo na Lei Complementar nº 123/2006 que regulamentou o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

Foi exatamente nessa linha argumentativa que a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal fundamentaram a decisão pela Constitucionalidade da cobrança do ICMS-Difal, na medida que a aplicação da cobrança antecipada de ICMS equivalente a diferencial de alíquotas da pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional não ofende os artigos 146 e 155, §2º, da Constituição Federal de 1988, bem como autorizada pela Lei Complementar nº 123/06. Vale destacar que, por seis votos a cinco, não há dúvida quanto a complexidade do julgamento da matéria.

Assim, é importante lembrar que a divergência da decisão aberta pelo Ministro Alexandre de Moraes, seguida pelos ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luís Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski, parametrizou, inicialmente, a discussão pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sustentando que a Emenda não modificou o regime favorecido, ou seja, não alterava o tratamento diferenciado da micro e pequena empresa referido na Constituição e na Lei Complementar 123/06, mas sim, equilibrar a distribuição de receitas entre os entes federativos.

Isso porque a divergência suscitada no caso concreto do Recurso Extraordinário nº 970.821 tratava precisamente da não alteração do regime favorecido e diferenciado do Simples Nacional, pois se a micro e pequena empresa tivesse que pagar o Simples Nacional e o pagamento do diferencial de alíquota, não haveria separação dos sistemas (simplificado e débito e crédito). O contribuinte do Simples pagaria como todos os outros. Pagaria antecipado o ICMS na compra da mercadoria (adquirente não consumidor final) e pagaria o Simples Nacional na revenda.

Portanto, embora sem lograr êxito, em síntese, o voto-divergente formulou a tese de que a cobrança antecipada do ICMS na aquisição de mercadorias de outros Estados pelas empresas do Simples Nacional seria inconstitucional.