EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS: POSICIONAMENTO FINAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 574.706 JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL
A discussão acerca da constitucionalidade da inclusão do ICMS na receita bruta para fins de incidência das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS é antiga no direito tributário e mesmo na esfera judicial.
Isto porque, em atenção ao conceito de faturamento e receita, bem como ao disposto no artigo 110 do CTN, tais contribuições federais não poderiam incidir sobre o imposto estadual (ICMS).
Nessa senda, tornou-se premente distinguir as entradas que, de fato, incorporam-se ao patrimônio do contribuinte (receita), daquelas que apenas transitam pelo caixa das pessoas jurídicas, sem, no entanto, constituir-se medida de riqueza, como o ICMS destacado em nota fiscal e repassado ao ente federado correspondente.
Todavia, em que pese tal diferenciação, a Lei 12.973/2014, alterando a base de cálculo do PIS e da COFINS de faturamento para receita bruta, inseriu no Decreto-Lei 1.598/77 autorização expressa para inclusão dos tributos, como o ICMS, na receita bruta para fins de incidência tributária.
No entanto, como é cediço, o ICMS constante da nota fiscal não consiste em efetiva receita empresarial, mas mera entrada contábil do imposto devido pelos consumidores finais (tributo indireto) e transferidos aos respectivos entes federados por meio da empresa.
A este respeito, embora a Advocacia Geral da União haja logrado retardar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785 por mais de 08 (oito) anos, o plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento realizado em 08/10/2014, já havia se posicionado pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
À vista disso e em razão do aumento exponencial de ações semelhantes no Judiciário que, versando sobre a mesma tese, pretendiam assegurar aos contribuintes um direito isonômico, a questão foi levada a julgamento em sede de repercussão geral pelo STF por meio do Recurso Extraordinário 574.706, sendo consagrado o seguinte posicionamento:
O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.
No entanto, a oposição de Embargos de Declaração pela União nos autos questionando acerca de qual seria o ICMS a ser excluído e requerendo a modulação de efeitos da decisão, bem como a limitação administrativa trazida pela Solução de Consulta Interna nº 13/2018 pelo ICMS a recolher e a morosidade na finalização do julgado, trouxeram inúmeras discussões e debates acerca do direito ao longo dos últimos 4 (quatro) anos.
O STF, em julgamento realizado na última quinta-feira (13/05/2021), finalmente encerrou o último capítulo da denominada “tese do século”, consolidando, em sede de embargos de declaração, a exclusão ICMS destacado em nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como modulando os efeitos a partir de 15/03/2017, data da sessão de julgamento e fixação da tese.
Destarte, prevaleceu o entendimento da relatora, ministra Cármen Lúcia, que limitou o impacto econômico a ser suportado pela União e, consequentemente, o direito dos contribuintes no que tange a restituição/compensação relativa aos 5 anos anteriores, assegurada somente aos contribuintes com ação ajuizada anteriormente a 15/03/2017.
Veja-se, pois, em síntese, o posicionamento dos ministros:
Cármen Lúcia - ICMS a ser excluído: Destacado em nota - Modulação: 15/03/2017
Alexandre de Moraes - ICMS a ser excluído: Destacado em nota - Modulação: 15/03/2017
Ricardo Lewandowski - ICMS a ser excluído: Destacado em nota - Modulação: 15/03/2017
Dias Toffoli - ICMS a ser excluído: Destacado em nota - Modulação: 15/03/2017
Luis Fux - ICMS a ser excluído: Destacado em nota - Modulação: 15/03/2017
Marco Aurélio - ICMS a ser excluído: Destacado em nota- Modulação: não se aplica
Rosa Weber - ICMS a ser excluído: Destacado em nota - Modulação: não se aplica
Edson Fachin - ICMS a ser excluído: Destacado em nota - Modulação: não se aplica
Nunes Marques - ICMS a ser excluído: Recolhido - Modulação: 15/03/2017
Gilmar Mendes - ICMS a ser excluído: Recolhido - Modulação: 15/03/2017
Roberto Barroso - ICMS a ser excluído: Recolhido - Modulação: 15/03/2017
Os contribuintes que ajuizaram ações após 15/03/2017 terão o seu direito a reembolso limitado a tal data.
Ademais, a decisão proferida deixou de abordar sobre o longo período entre a fixação da tese e a finalização do julgamento, olvidando-se dos casos em que, ajuizada ação pelo contribuinte após 15/03/2017 tenha este obtido, em decisão transitada em julgado anterior a 13/05/2021, o direito à restituição/compensação quinquenal, razão pela qual os contribuintes sujeitam-se, ainda, a autuações ou nova discussão em sede de ação rescisória.
Por fim, surge, ainda, o temor que, a partir do posicionamento do STF, a Receita Federal do Brasil edite novo ato normativo que limite também o direito ao crédito de PIS e COFINS que hoje, a luz das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é integral sobre o valor de aquisição do bem, recalculando-se para excluir o ICMS destacado em nota, e, de tal forma, reduzir os valores dos créditos de tais contribuições que são utilizados na quitação de tributos federais, iniciando-se uma nova temporada de discussões judiciais.
