O IMPACTO DA “RELATIVIZAÇÃO” DA COISA JULGADA NO JULGAMENTO DO STF NAS OPERAÇÕES DE M&A

Bruna Isabela Nonnenmacher, Bruno Nunes de Castro e Jerônimo Vieira de Sousa Neto
Advogada e Sócios do Departamento Societário e Estruturação de Negócios LNDN

O posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) pela não modulação de efeitos no julgamento dos temas 881 e 885, em repercussão geral, que versavam acerca da “relativização” da coisa julgada em matéria tributária, nas relações continuadas, gerou enorme controvérsia. Isso porque, no entendimento manifestado, ao negar a modulação de efeitos pretendida pelos contribuintes, o STF admitiu que sentenças tributárias definitivas, anteriormente decididas a favor do contribuinte, deixem de ter efeito, no caso de julgamento posterior em sentido contrário.

Contextualizando, na década de 1990, o STF analisou o caso de um contribuinte que obteve decisão transitada em julgado favorável em ação individual, afastando a necessidade de recolhimento de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Em seguida, no ano de 2007, o STF analisou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 15, julgando-a improcedente, por entender que a exigência de recolhimento da CSLL não traria qualquer ofensa à Constituição.

Contudo, em 2023, a questão que dividiu a Corte foi a necessidade, ou não, de modulação de efeitos dessa decisão, para que alcançasse somente os fatos futuros, não recaindo sobre relações anteriores. Ocorre que, com o recente julgado, sociedades que porventura possuam decisões favoráveis transitadas em julgado, as isentando do recolhimento do mencionado tributo de forma continuada, terão que passar a recolhê-lo, se assim vier a entender a Corte.

Em que pese ainda existam pontos pendentes de discussão, já é possível identificarmos impactos que a recente decisão poderá acarretar. À exemplo, no que se refere à condução de operações de M&A, passará a ser crucial a verificação, em fase de due diligence, da existência de benefícios tributários concedidos para a Sociedade auditada, no sentido de isenção do recolhimento continuado da CSLL.

Para operações em andamento ou prestes a se iniciar, sociedades alvo que possuíam decisão individual afastando a necessidade de recolhimento continuado da CSLL, poderão perceber de imediato o impacto da mencionada decisão, tendo em vista que o próprio valuation destas sociedades poderá sofrer uma redução considerável em decorrência do possível aumento dos passivos (perda antes não contabilizada) e da possibilidade de recolhimento futuro de tributos que antes não eram recolhidos.

Nesse aspecto, faz-se relevante que os contratos de M&A, tratem especificamente sobre os temas 881 e 885 em suas cláusulas de declarações e garantias, em razão de situações peculiares que possam vir a ocorrer. O alcance de uma possível decisão contrária a benefício anteriormente concedido, tem o condão de ocasionar o descumprimento das mencionadas declarações e garantias prestadas nos documentos da transação, acarretando na possibilidade de pagamento de indenizações à outra parte.

Em razão do cenário de “relativização” da coisa julgada, conforme recente entendimento do STF, é importante que todas as operações sejam conduzidas por profissionais qualificados e especializados, trazendo maior segurança tanto para os negócios quanto para as partes envolvidas.

Quer saber mais? O LNDN está preparado para auxiliar no entendimento sobre este e outros assuntos importantes.

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