STF PERMITE APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE PIS/COFINS NA AQUISIÇÃO DE MATERIAL RECICLÁVEL

Raquel Menezes e Alex Vieira

Sócios do Departamento Tributário LNDN

O Supremo Tribunal Federal proferiu decisão no julgamento do RE 607109 de Repercussão Geral (Tema 304) admitindo o creditamento de PIS/COFINS na compra de sucata (desperdícios, resíduos ou aparas), contrariando a vedação do artigo 47 da Lei nº 11.196/05, em demanda que envolve a União (Fazenda Pública Nacional) e as empresas Sulina Embalagens e Trombini Industrial, indústrias do setor papeleiro.

O argumento dos contribuintes ressalta que os produtos recicláveis recebem tratamento tributário mais gravoso em comparação aos produtos extraídos da natureza. No caso, proíbem empresas submetidas à sistemática não cumulativa, submetidas à alíquota majorada de 9,25%, de compensarem créditos de PIS/COFINS decorrentes da aquisição de produtos e materiais recicláveis.

Por sua vez, a União alega que não é possível aproveitar créditos de PIS/COFINS na compra da sucata (recicláveis), nos termos do artigo 47 e 48 da Lei nº 11.196/05 e, por contraprestação, as empresas de produtos recicláveis rebem benefício fiscal uma vez que na operação de compra não incide contribuições não seria possível a compensação de crédito de PIS/COFINS.

Nesse passo, a Fazenda Pública alega que “não haveria diferença entre: i) cobrar PIS/COFINS das fornecedoras de insumos, mas permitir a apropriação de créditos pelo adquirente; e ii) isentar as fornecedoras de insumos, mas, a título de compensação, impedir as adquirentes de apurar créditos fiscais”.

De mais a mais, a controvérsia girou, em síntese, acerca da validade dos artigos 47 e 48 da Lei nº 11.196/05 que dispõem sobre as regras compensação de crédito de PIS/COFINS na aquisição de produtos recicláveis.

Inicialmente, a Ministra Rosa Weber voto pela constitucionalidade da negativa do aproveitamento de crédito de PIS/COFINS em razão da isenção das contribuições na venda dos materiais recicláveis.

Nesse sentido, por maioria de votos (6 a 5), prevaleceu o voto-vista do Ministro Gilmar Mendes, sobre o qual passamos a discorrer.

O Ministro Gilmar Mendes abriu o mérito da discussão fazendo uma breve análise da sistemática dos institutos do regime cumulativo e não cumulativo do PIS e da COFINS, demonstrando que a legislação e a jurisprudência entenderam pela coexistência da sistemática dos regimes cumulativos e não cumulativos do PIS e da COFINS, sendo as alíquotas no regime cumulativo de 3,65% e no regime não cumulativo de 9,25%, consoante dispõe as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, respectivamente.

Além disso, o Ministro explicou que o regime cumulativo ainda é uma realidade presente em vários setores econômicos, e, segundo o rol de exclusões do art. 8º da Lei 10.637 /2002 e do art. 10 da Lei 10.833/2003, permaneceram no regime cumulativo, contribuindo pela alíquota de 3,65%: I) as cooperativas; II) as empresas optantes pelo Simples Nacional; III) as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado; IV) as instituições financeiras; e V) os contribuintes tributados em regime monofásico ou de substituição tributária.

E que, ato contínuo, a sistemática da não cumulatividade volta-se para os grandes produtores que auferem renda superior a 78 milhões de reais, vinculados ao regime de apuração de lucro real.

Feitas as considerações preliminares acerca do regime cumulativo e não cumulativo das contribuições ao PIS/COFINS, o nobre Ministro passou a tratar, no tópico 3 de seu voto, sobre a impossibilidade de concessão de tratamento prejudicial à indústria de reciclagem, sustentando que os grandes contribuintes sujeitos ao regime não cumulativo sempre apropriam créditos de PIS/COFINS, independentemente do valor do tributo recolhido na etapa anterior.

Com efeito, destacou o Ministro que sempre que uma grande empresa submetida ao regime não cumulativo adquire produtos de outra empresa no lucro presumido sujeita ao recolhimento de alíquotas de 3,65% de PIS/COFINS cumulativos, o crédito constituído pelo regime não cumulativo supera o valor do tributo recolhido na etapa anterior.

Esse é o ponto cirúrgico do voto do Ministro Gilmar Mendes para afastar o equívoco sustentado pela Fazenda Nacional de que os artigos 47 e 48 da Lei nº 11.196/05 não oneram a indústria de reciclagem, demonstrando que o “Fisco ignora a possibilidade concreta de os créditos fiscais superarem o valor do PIS/COFINS recolhido na etapa anterior da cadeia de produção”. 

O equívoco da equivalência da carga tributária seria superado, segundo a fundamentação do Ministro Gilmar Mendes, se ambas as empresas estivem no mesmo regime não cumulativo do PIS e da COFINS.

Aduz o eminente Ministro que somente assim, o regime previsto nos arts. 47 e 48 da Lei 11.196/2005 – isenção tributária na etapa anterior, associada à vedação ao aproveitamento de créditos – induziria ao acúmulo de carga tributária idêntica à proporcionada pela sistemática de não cumulatividade prevista nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 – tributação do fornecedor pela alíquota de 9,25%, conjugada com o aproveitamento de créditos na mesma proporção.

Ainda no escrutínio do voto do Ministro Gilmar Mendes, este foi muito feliz ao identificar que normalmente as grandes indústrias de papel compram insumos de cooperativas de material reciclável, as quais, obrigatoriamente, são tributas no PIS/COFINS cumulativos com alíquotas de 3,65%.

Demonstra com maestria o prejuízo causado pelo art. 47 da Lei 11.196/05 às empresas de produção de material reciclável, divergindo do voto da Ministra Relatora Rosa WEBER, de que a interpretação conjunta dos artigos 47 e 48 da Lei nº 11.196/05 afastaria o argumento de tratamento tributário mais gravoso para a aquisição de produtos não recicláveis, na medida que, a proibição de abatimento de créditos na aquisição de insumos reutilizáveis (art. 47 da Lei 11.196/2005) não é suficientemente compensada pela isenção de PIS/Cofins concedida em benefício das cooperativas de catadores (art. 48), resultando em uma elevação da carga tributária total incidente sobre o processo de reciclagem. 

A decisão do Ministro Gilmar Mendes declarou a inconstitucionalidade do artigo 48 por interdependência funcional ao artigo 47 da Lei nº 11.196/05 e, por consequência, invalidou a isenção sobre o recolhimento das contribuições concedida aos fornecedores de material reciclável.

O Ministro Gilmar Mendes considerou inconstitucional os artigos 47 e, por arrastamento, o artigo 48 da Lei nº 11.196/05, que autorizam a isenção e negam o aproveitamento de créditos de PIS/COFINS na aquisição de insumos recicláveis.

Portanto, o acórdão de julgamento relativo ao Recurso Extraordinário nº 607109 de Repercussão Geral (Tema 304), de relatoria da Ministra Rosa Weber e redação do Ministro Gilmar Mendes fixou a seguinte tese “São inconstitucionais os arts. 47 e 48 da Lei 11.196/2005, que vedam a apuração de créditos de PIS/COFINS na aquisição de insumos recicláveis".