COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS SOBRE E-COMMERCE É INCONSTITUCIONAL, DECIDE STF

No dia 24/02/2021, ao analisar a obrigatoriedade do recolhimento do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais via e-commerce e telemarketing envolvendo a venda de bens destinados ao consumidor final, que foi introduzido pela EC 87/2015 e é regulamentado pelo Convênio ICMS 93/2015, o Plenário do STF julgou inconstitucional a cobrança.

O tributo que foi alvo de decisão pela Corte Maior é alusivo à cobrança realizada pelos Estados e pelo Distrito Federal nas operações de venda no âmbito do comércio eletrônico e telemarketing, ressaltando-se que, nos primeiros anos após a edição do convênio citado, o ICMS/DIFAL era repartido entre os entes envolvidos na operação, passando, a partir do ano de 2019, a ter somente o ente destinatário da mercadoria como beneficiário.

A criação do ICMS/DIFAL teve o intuito de tentar tornar mais justa a arrecadação do ICMS, na medida em que os entes onde estão localizados os Centros de Distribuição das grandes empresas de e-commerce recebiam o ICMS incidente sobre a venda em operação interestadual, ficando o ente destinatário da mercadoria sem qualquer parcela do imposto na operação.

Nesse passo, a decisão, que deu provimento ao RE n. 1287019 (Tema 1.093) e julgou procedente a ADI n. 5.469, entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança diante da ausência de Lei Complementar Federal versando normas gerais sobre a matéria, o que estaria em clara dissonância com o previsto na Magna Carta, ante a exigência daquele instrumento legislativo.

O Tribunal ainda, por maioria, optou por modular os efeitos da decisão para que ela, quanto à cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, produza efeitos desde 17/02/2016, isto é, desde a data da concessão da medida cautelar que suspendeu a eficácia de tal cláusula nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, determinou que os seus efeitos somente terão início em 2022.

Observe que, embora os contribuintes tenham saído vitoriosos do julgamento, a aprovação pelos Ministros de uma modulação para a decisão com produção de seus efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022, tornou, com ressalva das ações judiciais sobre o tema já em curso, a recuperação dos indébitos deveras frustrada, eis que a intenção desta produção de efeitos protraída no tempo é permitir que o Congresso edite a Lei Complementar, trazendo a cobrança para a legalidade.